Appalti pubblici: per il Tar l’Amministrazione non può censurare i propri stessi atti

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| avv. Elio Errichiello

Il Tar Liguria arriva a un’interessante affermazione in una recente sentenza in tema di appalti pubblici (numero 126/2020).

Secondo i giudici liguri la prova di resistenza va fornita sulla base delle valutazioni operate dal seggio di gara come risultanti dagli atti del procedimento amministrativo, le quali non possono essere corrette sulla base di mere argomentazioni difensive che non si siano concretizzate in un provvedimento correttivo delle stesse.

Difatti, nel giudizio amministrativo, le censure d’illegittimità di atti amministrativi tendenti a paralizzare l’impugnazione effettuata col ricorso principale possono essere dedotte solo dai soggetti controinteressati, in via di ricorso incidentale, e non anche in via di eccezione dalla stessa autorità emanante; questa, infatti, non può impugnare o altrimenti censurare giudizialmente i propri stessi atti, potendo soltanto eventualmente annullarli con il proprio potere di autotutela, ricorrendone i presupposti (Cons. di St., V, 21.11.2007, n. 5955; T.A.R. Liguria, II, 10.2.2017, n. 97; T.A.R. Piemonte, I, 11.7.2012, n. 841).

Ecco il testo integrale della sentenza in commento:

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 712 del 2019, proposto da
OMISSIS

contro

A.Li.Sa. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria, OMISSIS

nei confronti

ASL n. 3 Genovese, non costituita in giudizio;
OMISSIS

per l’annullamento

degli atti della procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. 50/2016, indetta da A.LI.SA. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria e svolta attraverso la piattaforma telematica SINTEL, per l’affidamento del contratto per la fornitura del servizio di ossigenoterapia domiciliare occorrente alle AA.SS.LL., EE.OO e I.R.C.C.S. della Regione Liguria, con riferimento al lotto n. 1 riguardante l’ASL n. 3 Genovese e, segnatamente, la determinazione n. 309 del 28 agosto 2019, di aggiudicazione del lotto alla controinteressata S.I.C.O. – Società Italiana Carburo Ossigeno s.p.a..

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.Li.Sa. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria e di SICO Società Italiana Carburo Ossigeno s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2020 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso notificato in data 30.9.2019 e depositato il successivo 11.10.2019 le società Medicair Italia s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria dell’ATI costituendo con VIVISOL s.r.l., e la mandante VIVISOL s.r.l. (di seguito ATI Medicair senz’altro) hanno impugnato gli atti della procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. 50/2016, indetta da A.LI.SA. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria (di seguito, ALISA) e svolta attraverso la piattaforma telematica SINTEL, per l’affidamento del contratto per la fornitura del servizio di ossigenoterapia domiciliare occorrente alle AA.SS.LL., EE.OO e I.R.C.C.S. della Regione Liguria, con riferimento al lotto n. 1 riguardante l’ASL n. 3 Genovese e, segnatamente, la determinazione n. 309 del 28 agosto 2019, di aggiudicazione del lotto alla controinteressata S.I.C.O. – Società Italiana Carburo Ossigeno s.p.a. (di seguito, SICO senz’altro).

L’ATI Medicair espone: – cha alla gara per il lotto in questione partecipavano solo due concorrenti; – di aver conseguito per l’offerta tecnica il punteggio di 68,18/70, a fronte del punteggio di 68,87/70 conseguito dal controinteressato SICO; – che, a seguito della riparametrazione, conseguiva per l’offerta tecnica il punteggio di 69,29, a fronte del punteggio di 70,00 conseguito dal controinteressato SICO; – che, per l’offerta economica, conseguiva punti 30,00, a fronte del punteggio di 29,39 conseguito dal controinteressato SICO; – che, pertanto, si classificava al secondo posto della graduatoria finale di merito, con punti 99,29, dietro all’aggiudicatario SICO, con punti 99,39, e pertanto con una differenza di soli 0,1 punti.

Lamenta la mancata esclusione di SICO per difetto dei requisiti minimi essenziali della fornitura, nonché un’errata attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, e, a sostegno del ricorso, deduce quattordici motivi di gravame, come segue.

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con riferimento specifico alla valutazione del software proposto (punto 1.1 – software proposto, completezza dati leggibilità fruibilità – funzioni aggiuntive – max punti 12). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 Dlgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 1.1). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta.

Premesso che il relativo punteggio era da attribuirsi mediante criterio Q1 (cioè tramite coefficienti determinati attraverso la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari e la successiva trasformazione della media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando a 1 la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate), lamenta che la commissione di gara ha attribuito 12 punti a SICO e solo 10,714 all’ATI Medicair, sull’errato presupposto che quest’ultima avesse indicato nel progetto “due software distinti e funzionali”, anziché uno solo.

A conferma dell’errore cita la circostanza che, in relazione al lotto n. 2, la commissione ha attribuito ad entrambi i soggetti il parametro 1, in base al fatto che veniva proposto “un software unico funzionale e simile al concorrente”.

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con specifico riferimento alla copertura aree geografiche extra Italia (punto 2.4 – max punti 5). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D.lgs. 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 2.4). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta.

Premesso che, ai sensi del capitolato (punti 3.1 e 3.1.C.) e dei chiarimenti nn. 9 e 32 ai quesiti dei concorrenti, la prestazione extra Italia era limitata al territorio dell’Unione europea, e che pertanto era esclusa la possibilità di valutare i paesi extraeuropei, lamenta l’errata attribuzione di coefficienti più elevati (con perdita di punti 0,536) a SICO, motivata con l’indicazione di paesi extra UE.

  1. Inammissibilità dell’offerta tecnica SICO nella parte in cui prevede l’utilizzo di risorse di un soggetto terzo (ALMA s.r.l.) in assenza di idoneo rapporto giuridico efficace ai fini della acquisizione di detta attività; erroneità dell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con specifico riferimento a tempi tecnici di intervento, chiamate in urgenza (punti 2.1 e 2.2). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs. 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 2.1 e 2.2). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta. Violazione dell’art. 105, comma 3, lett. c bis D. Lgs. 50/16.

SICO ha inserito, quale sede sul territorio ligure da utilizzare per lo stoccaggio, un sito operativo autorizzato alla distribuzione dell’ossigenoterapia di proprietà di un soggetto terzo – la società Alma s.r.l. – senza però richiamare gli istituti dell’avvalimento o del subappalto: non potendo vantare legittimamente la disponibilità del deposito di ALMA in Pietra Ligure, SICO non potrebbe assicurare le tempistiche proposte (1 ora dalla chiamata del paziente): donde – in tesi – l’illegittimità del punteggio massimo (5 punti) attribuito per il parametro 2.2.

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4, con specifico riferimento alla copertura aree geografiche extra Italia (punto 2.4), sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs. 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 2.4). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta.

Al fine di garantire l’assistenza in paesi extra UE, SICO, pur non elencando alcuno stato, ha affermato di avere stretto un rapporto di collaborazione con Oxygen Worldwide al fine di fornire il servizio di ossigenoterapia “in ogni luogo del pianeta dove tale servizio possa essere effettuato con adeguati standard di sicurezza”: nondimeno, nel sito di Oxygen Worldwide sarebbe specificato che “potrebbe non essere possibile consegnare un tipo specifico di attrezzatura medica per ossigeno in un determinato luogo o paese”: con il che, il progetto di SICO non risponderebbe compiutamente alle richieste del capitolato tecnico, che richiedeva la specifica sull’elenco degli stati nei quali il concorrente “può garantire” assistenza.

Donde – in tesi – l’illegittimità del punteggio massimo (5 punti) attribuito per il parametro 2.4, viepiù se confrontato con quello attribuito al progetto dell’ATI Medicair.

  1. Inammissibilità dell’offerta tecnica SICO per violazione del capitolato tecnico prestazionale punto 3.3, nella parte in cui individua le condizioni minime per il servizio di ossigenoterapia domiciliare per assenza di qualunque indicazione in ordine alla lettera g “presa in carico e piano di subentro sistemi lox e cox”. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 3.3). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta.

SICO – che non è il fornitore uscente – non avrebbe presentato alcun piano di subentro all’interno dell’offerta tecnica, con ciò non consentendo alla stazione appaltante di avere idea dell’organizzazione che verrà posta in essere nelle fasi di start up della commessa, in violazione del punto 3.3 lett. g) del capitolato, che indicava il piano di subentro tra le condizioni minime (specifiche tecniche).

Donde la necessità di escludere SICO dalla procedura (cita a conforto Cons. di St., III, 3.8.2018, n. 4809, nonché id., 15.2.2019, n. 1071).

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con riferimento specifico alla valutazione del software proposto (punto 1.1) sotto altro profilo e inammissibilità dell’offerta per carenza dei requisiti minimi (punto 3.3 lett. f). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (artt. 94, 95, 56 e 59 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 3.3, lett. f). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta.

Anche per quanto riguarda l’“applicativo informatico per la gestione del paziente e della fornitura di ossigeno comprendente tutti i dati richiesti del flusso informativo mensile obbligatorio Sistemi LOX” di cui alla lett. f) del punto 3.3 del capitolato tecnico prestazionale, il progetto SICO difetterebbe delle condizioni minime ivi indicate, con riferimento all’evidenza dei parametri previsti dalla scheda ipossiemica regionale (quale la segnalazione di scostamento sia in aumento che in diminuzione rispetto al prescritto superiore al 25%).

Donde la necessità di escludere SICO dalla procedura o, quantomeno, la palese illogicità del punteggio massimo conseguito per il parametro di valutazione 1.1.

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con riferimento specifico alla valutazione delle modalità di fornitura assistenza e consegna a domicilio (punto 2.1) e inammissibilità dell’offerta per mancanza dei requisiti di minima di cui all’art. 3.3 del capitolato tecnico prestazionale (lett. b) per mancanza del personale addetto alla consegna e per mancanza del numero degli automezzi dedicati. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 3.3, lett. f). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta.

Nella relazione riguardante le “modalità di fornitura assistenza e consegna al domicilio”, SICO non avrebbe specificato né l’effettivo personale impiegato nella commessa (addetti alla consegna, all’assistenza tecnica, alla carica dell’ossigeno, al customer service), né il numero di automezzi dedicati alla commessa, con conseguente impossibilità per la commissione di valutare la congruità degli stessi ai fini del servizio di consegna e installazione presso il domicilio.

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con riferimento specifico al parametro Q1 per mancata motivazione dell’attribuzione dei punteggi discrezionali (punti 1.1, 2.4, 3.1, 3.2 e 4.2). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametri di valutazione 1.1, 2.4, 3.1, 3.2 e 4.2). Eccesso di potere per palese erroneità e carenza della motivazione e illogicità manifesta.

Come risulta dal disciplinare di gara (doc. 5, pag. 41), ALISA ha predisposto il “metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica” basandolo, con riferimento all’identificativo Q1, su “criteri di natura qualitativa con caratteristiche intangibili”, utilizzando la seguente scala di valori: eccellente coeff. 1,0, ottimo coeff. 0,7, buono coeff. 0,5, discreto coeff. 0,3, sufficiente coeff. 0,0.

Stante il mancato dettaglio dei criteri attributivi dei punteggi, nel caso dei parametri di valutazione 1.1 “Software proposto, completezza dati leggibilità fruibilità – Funzioni Aggiuntive”, 2.4 “Copertura aree geografiche extra Italia”, 3.1 “Concentratore fisso Varietà di gamma e capacità di erogazione”, 3.2 “Livello di rumorosità concentratore fisso” e 4.2 “Semplicità e sicurezza operazioni di travaso”, l’attribuzione del mero coefficiente corrispondente ad una scala di valori da eccellente a sufficiente non consentirebbe, in assenza di una compiuta motivazione discorsiva (richiesta anche dalle linee guida Anac n. 2/2016), di comprendere le valutazioni effettuate dalla commissione.

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con riferimento specifico al “concentratore fisso varietà di gamma e capacità di erogazione” per non conformità alle caratteristiche minime richieste di 6 dispositivi su 15 (punto 3.1). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametri di valutazione 3.1). Eccesso di potere per palese erroneità e carenza della motivazione e illogicità manifesta.

Su 15 concentratori proposti da SICO, risulterebbe che 6 non sono conformi alle caratteristiche minime richieste quanto a concentrazione di ossigeno: donde l’irragionevolezza del punteggio massimo attribuito (9 punti).

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con riferimento specifico al punto 3.4 “peso concentratore portatile” (caratteristiche di minima 4kg). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametri di valutazione 3.4). Eccesso di potere per palese erroneità e carenza della motivazione e illogicità manifesta.

Applicando la formula del capitolato relativamente al criterio sopra indicato, il punteggio attribuibile a SICO passerebbe da 3,72 a 3,66 mentre il punteggio dell’ATI ricorrente resterebbe uguale.

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con riferimento specifico al “materiale di consumo caratteristiche dei prodotti proposti ed assortimento” (punto 3.5). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametri di valutazione 3.5). Eccesso di potere per palese erroneità e carenza della motivazione e illogicità manifesta.

L’attribuzione – mediante il criterio Q1, a causa della presenza di due soli concorrenti – del massimo punteggio (punti 3) ad entrambi i concorrenti non si giustificherebbe, in ragione del diverso assortimento proposto (189 prodotti per la ricorrente, 49 per SICO).

  1. Erroneità nell’attribuzione del punteggio previsto dal capitolato tecnico prestazionale punto 4 con specifico riferimento alla telemetria dedicata (punto 1.2). Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al capitolato tecnico prestazionale punto 4 parametro di valutazione 1.2). Eccesso di potere per palese erroneità della motivazione e illogicità manifesta.

Sarebbe errata l’attribuzione (anche) a SICO degli 8 punti per il parametro 1.2 (telemetria dedicata a pool di pazienti) concernente eventuali migliorie al servizio, non avendo questi minimamente descritto il servizio di telemetria offerto ad un pool di 15 pazienti, secondo quanto specificato dal chiarimento al quesito n. 75.

  1. In subordine: illegittimità ed erroneità nell’attribuzione dei punteggi per violazione del metodo di attribuzione del coefficiente previsto dall’art. 17.2 del disciplinare e nella scala dei valori ivi prevista. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 95 D. Lgs 50/16 in relazione al disciplinare di gara art. 17.2). Eccesso di potere per palese erroneità e carenza della motivazione e illogicità manifesta.

Benché l’art. 17.2 del disciplinare (doc. 5, p. 41) prevedesse, ai fini dell’attribuzione del coefficiente corrispondente al giudizio qualitativo da 1 a 0, una scala di valori del seguente tipo “eccellente coeff. 1,0; ottimo coeff. 0,7; buono coeff. 0,5; discreto coeff. 0,3; sufficiente coeff. 0,0”, la commissione avrebbe costantemente applicato (sia per le valutazioni individuali che per la conseguente valutazione derivante dalla media delle stesse), una scala di valori difforme, assegnando coefficienti valutativi intermedi (0,90 e 0,80) tra quelli previsti dal disciplinare di gara, con conseguente inattendibilità dei punteggi attribuiti.

Inoltre, in alcune fasi le medie dei vari coefficienti sono state arrotondate a due soli decimali, invece che a tre.

  1. In subordine: illegittimità dell’aggiudicazione per errata composizione della commissione in relazione alla determinazione 5/16 del commissario straordinario. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e della lex specialis (art. 77 D. Lgs. 50/16 in relazione alla delibera di indizione della gara e a tutti gli atti assunti con tale provvedimento). Eccesso di potere per palese violazione del presupposto normativo. Erroneità e carenza della motivazione e illogicità manifesta.

In violazione del regolamento ALISA approvato con deliberazione del Commissario straordinario n. 5 del 28/10/2016, il presidente della commissione non sarebbe stato individuato all’esterno dei ruoli nominativi regionali.

Alla domanda impugnatoria accede domanda di dichiarazione dell’inefficacia del contratto, e di subentro nell’esecuzione del servizio.

Si sono costituiti in giudizio ALISA e la società SICO, controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2020 il legale delle ricorrenti ha eccepito la tardività della memoria di replica di SICO depositata in data 25.1.2020, chiedendone lo stralcio, e, dopo ampia discussione – con ammissione di repliche e controrepliche – il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Il collegio ritiene di poter prescindere dalla richiesta del legale di parte ricorrente di stralcio della memoria di replica di SICO, e ciò in quanto le parti, su richiesta del difensore di Medicair, hanno diffusamente discusso la causa, sicché per un verso il difensore di SICO ha compiutamente illustrato le sue argomentazioni difensive, riepilogando anche i contenuti della memoria di replica, per altro verso – e soprattutto – il legale di parte ricorrente ha chiesto ed ottenuto più volte facoltà di replica: donde la completezza del contraddittorio.

Nel merito il collegio osserva quanto segue.

  1. Il primo motivo è fondato.

Giova premettere come il criterio 1.1, del peso di 12 punti, andasse a premiare il “Software proposto, completezza dati leggibilità fruibilità – Funzioni Aggiuntive”, e fosse dunque di natura qualitativa con caratteristiche intangibili.

Nel caso di specie, entrambi i prodotti offerti dai due concorrenti sono stati definiti “funzionali”, sicché la differenza di punteggio pare da attribuirsi – coerentemente alla motivazione espressa che accompagna l’attribuzione dei punteggi numerici – al fatto che la ricorrente avesse proposto due software distinti, invece che uno solo (come richiesto dal capitolato tecnico e prestazionale), con ciò determinando possibili complicazioni nella fase esecutiva del servizio.

In proposito, l’offerta Medicair (doc. 10 delle produzioni 11.10.2019 di parte ricorrente, p. 3/16), afferma nell’introduzione che “Entrambe le Società del R.T.I. dispongono di moderni software impiegati per un’ottimale gestione del servizio di ossigenoterapia, OXYSOFT (MEDICAIR) – VIVIMEDICAL (VIVISOL): applicazioni web-based, in possesso di tutte le caratteristiche specifiche indicate nel Capitolato Tecnico e Prestazionale. Ciò premesso, al fine di semplificare il format proposto al Vostro Spettabile Ente, si procede con l’esporre la descrizione di un unico Software – identificativo delle funzionalità previste per la gestione del servizio offerto”.

Benché l’espressione “al fine di semplificare il format proposto al Vostro Spettabile Ente”, contenuta nell’introduzione e riferita al raggruppamento orizzontale, fosse infelice ed ambigua, è pacifico che l’offerta descrivesse, nel seguito, un unico software, “identificativo delle funzionalità previste per la gestione del servizio offerto”, sicché la motivazione che accompagna il punteggio è il frutto di un errore di fatto, determinato da una errata interpretazione dell’offerta.

Peraltro, dall’accoglimento del motivo e dall’annullamento delle valutazioni espresse dal seggio di gara quanto al relativo criterio di valutazione non può certo derivare – come pretende invece la società ricorrente – l’attribuzione del punteggio differenziale di 1,286 punti, sufficienti a colmare il divario finale di 0,1 punti tra le due concorrenti, non potendo questo giudice sostituire le proprie valutazioni a quelle – connotate da margini di esercizio della discrezionalità – spettanti alla commissione circa la completezza, leggibilità e fruibilità del software proposto (argomenta ex art. 31 comma 3 c.p.a.).

2 e 4. Fondati sono anche il secondo ed il quarto motivo di ricorso – che, stante la stretta connessione logica, possono essere trattati congiuntamente – concernenti l’attribuzione del punteggio (max 5 punti) per il criterio 2.4 “copertura aree geografiche extra Italia”.

Ai sensi del capitolato tecnico prestazionale, “la Ditta si obbliga ad assistere i pazienti aventi diritto in tutto il territorio nazionale e territorio europeo. Inoltre dovrà elencare tutti gli Stati nei quali può garantire l’assistenza tramite proprie filiali/strutture indicate o accordi collaborazione”.

L’attribuzione di coefficienti più elevati a SICO è motivata con l’indicazione di molti paesi extra UE, a fronte della sola indicazione di Svizzera e Turchia da parte di Medicair.

In realtà, come correttamente lamentato dalla ricorrente, per un verso SICO non ha puntualmente “elencato” stati extra UE (limitandosi – genericamente, ma inammissibilmente – a sostenere di poter fornire il servizio, tramite la società OxygenWorldwide, “in ogni luogo del pianeta”), per altro verso non ha “garantito” la relativa fornitura, che è accompagnata dalla clausola “dove tale servizio possa essere effettuato con adeguati standard di sicurezza”, senza l’indicazione dei paesi ove tali standard fossero, quantomeno al momento di presentazione dell’offerta, indefettibilmente assicurati.

Dunque, anche ammettendo che si trattasse di una miglioria, la stessa non è stata offerta da SICO in termini tali (elencazione di stati, e garanzia del servizio) da meritare il pieno punteggio premiale.

Anche in questo caso, e come per il motivo che precede, dall’annullamento della valutazione del seggio di gara non può però derivare l’assegnazione all’ATI Medicair del punteggio differenziale.

  1. Il terzo motivo di ricorso è infondato.

SICO ha prodotto in allegato alla propria offerta tecnica una dichiarazione, redatta nelle forme del D.P.R. n. 445/2000, della società ALMA s.r.l. (doc. 7 delle produzioni 11.11.2019 di ALISA), attestante la conclusione di un contratto che, nel caso di aggiudicazione, attribuisce a SICO il diritto di utilizzare il deposito autorizzato di Pietra Ligure per lo svolgimento del servizio.

Si tratta di un aspetto meramente logistico (la disponibilità di un deposito autorizzato) che non attiene ai requisiti di capacità tecnica, onde gli istituti dell’avvalimento e del subappalto sono impropriamente richiamati dalla ricorrente.

Per il resto, la distanza chilometrica del deposito da Genova (80 km. circa) è tale da far ritenere attendibili i tempi di intervento offerti da SICO.

  1. Il quinto motivo è infondato.

Le disposizioni di cui dell’art. 3.3. lett. g) del capitolato tecnico prestazionale contengono modalità prescrittive (quanto a continuità del servizio; call center; tempistica di acquisizione dei dati dei pazienti in terapia) di svolgimento del servizio a seguito della sua aggiudicazione e della sottoscrizione, da parte delle singole strutture sanitarie, degli ordinativi di fornitura, mentre la descrizione di uno specifico piano di subentro non costituiva affatto un elemento essenziale e necessario dell’offerta tecnica, a pena di esclusione.

  1. In parte fondato è il sesto motivo, sotto il primo profilo dedotto.

Medicair denunzia che, per un verso, nell’applicativo informatico descritto nel progetto di SICO mancherebbe completamente, quanto al servizio di ossigenoterapia, la “segnalazione scostamento sia in aumento che in diminuzione rispetto al prescritto superiore al 25%”, richiesta alla lettera f) dei requisiti minimi; per altro verso, l’applicativo non sarebbe conforme alla più recente normativa sulla privacy (regolamento UE n. 2016/679, noto con l’acronimo inglese GDPR).

Quanto al primo profilo, il capitolato tecnico prestazionale (art. 3.3, lett. f) prescriveva che l’applicativo collegabile al sistema informatico aziendale comprendesse, quanto al servizio di ossigenoterapia – tra l’altro – la “segnalazione scostamento sia in aumento che in diminuzione rispetto al prescritto superiore al 25% (per permettere di gestire immediatamente casi eclatanti)”.

Orbene, l’applicativo informatico offerto da SICO comprende espressamente un indicatore di “compliance”, intesa come aderenza del consumo “reale” del farmaco rispetto al prescritto (cfr. doc. 6 delle produzioni 11.11.2019 di ALISA, p. 2), ed è evidente come tale indicatore, misurando il consumo “reale”, registri scostamenti anche inferiori al 25%.

Ciò che difetta nell’applicativo di SICO non è peraltro la capacità di misurare e registrare scostamenti superiori al 25%, quanto la richiesta funzionalità connessa alla generazione, al superamento di tale percentuale, di una specifica “segnalazione” (o, nel linguaggio informatico: alert), al fine di portare prontamente all’attenzione della struttura sanitaria eventuali scostamenti, senza bisogno di consultare appositamente il report con il monitoraggio dei dati di compliance di ogni paziente.

Trattandosi di una funzione specificamente richiesta dal capitolato come requisito minimo della fornitura e, per giunta, rispondente ad un rilevante interesse pubblico espressamente esplicitato nel capitolato (gestire “immediatamente” i casi di scostamento eclatanti, in quanto > 25%), la sua mancanza rende non soltanto obiettivamente ingiustificato il punteggio pieno (12 punti) conseguito da SICO, ma finanche la sua mancata esclusione.

Per costante giurisprudenza, infatti, in tema di gare pubbliche, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara, e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto; mentre il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 è riferito alle cause di esclusione dalla gara del concorrente all’esito della presentazione della documentazione amministrativa e alla disamina dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, e di idoneità professionale, capacità tecnica ed economica di cui all’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, I, 28.10.2019, n. 814; nello stesso senso cfr. Cons. di St., III, 15.2.2019, n. 1071).

Infondato è invece il secondo profilo: tenuto conto che il D. Lgs. n. 101/2018, di adeguamento al Reg. UE n. 679/2016, ha modificato, e non sostituito, il decreto legislativo n. 196/2003, la citazione da parte di SICO del D. Lgs. n. 196/2003 non dimostra affatto che il software non fosse adeguato alla disciplina vigente a tutela della privacy.

  1. Il settimo motivo è infondato, in quanto la lex specialis non prescriveva affatto ai concorrenti di indicare né l’organico di personale adibito al servizio, né il numero di automezzi impiegati.
  2. L’ottavo motivo è infondato.

Infatti, il capitolato tecnico prestazionale prevede (§ 4) quattro parametri, suddivisi in tredici sotto parametri, nonché le modalità per l’attribuzione dei coefficienti da parte dei commissari: si tratta di un sistema sufficientemente analitico di selezione delle offerte, in grado di individuare – ex art. 97 commi 8 e 9 D. Lgs. n. 50/2016 – con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa, e di far comprendere le valutazioni effettuate dalla commissione.

A ciò si aggiunga come la commissione abbia anche, sia pur sinteticamente, motivato la propria valutazione per ognuno dei sottocriteri oggetto di censura.

  1. Il nono motivo di ricorso è fondato.

L’ATI Medicair denuncia che, su 15 concentratori di ossigeno fissi offerti da SICO (cfr. doc. 1 delle produzioni 11.11.2019 di SICO, p. 47), alcuni non sarebbero conformi alle caratteristiche minime richieste quanto a concentrazione di ossigeno: donde l’irragionevolezza del punteggio massimo attribuito per il parametro di valutazione 3.1 (9 punti).

Il capitolato tecnico prestazionale indicava, per i concentratori fissi, la seguente specifica tecnica: concentrazione di O2 a 1-3 L pari al 95% ± 3 %, a 4 L pari a 92% ± 3 %, a 5 L pari a 90% ± 3 %.

Applicando ai valori richiesti la tolleranza ammessa (± 3%), si ottengono i seguenti intervalli: 1) 1-3 L: da 92% a 98%; 2) 4 L: da 89% a 95%; 3) 5 L: da 87% a 93%;

Orbene, dalla scheda tecnica dei tre concentratori OXYBREATH Mini 3 – 5 e HIKONEB Oxybreath 10 offerti da SICO (doc. 2 delle produzioni 11.11.2019 di SICO), si ricava che la saturazione dell’ossigeno per il modello 3L è pari a 93 ± 3%, cioè da 90% a 96%, inferiore a quella minima richiesta dal capitolato (tra 92% e 98%).

Analogamente, per i due concentratori Newlife Intensity 8 Alto Flusso e Newlife Intensity 10 Alto Flusso, le relative schede tecniche (doc. 3 delle produzioni 11.11.2019 di SICO) indicano, per un flusso compreso tra 2 e 7 LPM, una concentrazione di ossigeno pari a 92% ± 3 (da 89 a 95), cioè inferiore a quella minima richiesta (92%) per un flusso inferiore a 3 LPM.

Donde l’erroneità della motivazione (“15 concentratori che rispondono a quanto richiesto”), e l’incongruenza del punteggio massimo attribuito a SICO per il pertinente criterio di valutazione.

  1. Anche il decimo motivo è fondato.

Le stesse parti resistenti ammettono lealmente che la media dei pesi dei concentratori SICO non è Kg 2,16, come indicato a verbale, ma Kg 2,21, sicché il punteggio attribuito a SICO (3,72) è errato e, in base alla formula prevista dal disciplinare, avrebbe dovuto essere inferiore (3,66).

Entrambe le parti resistenti eccepiscono l’inammissibilità del motivo per difetto di interesse, in quanto la commissione avrebbe sbagliato anche il calcolo con riferimento alla media del peso dei concentratori offerti dalla ricorrente, che sarebbe maggiore (2,16 invece di 2,02): ciò che ridurrebbe, invece di aumentarlo, lo scarto tra il punteggio dell’offerta Medicair (sempre punti 4) e quella di SICO (punti 3,88, in luogo di 3,72).

Il punto è che il valore – in tesi, errato – relativo al peso medio dei concentratori offerti da Medicair (2,02) non è stato contestato né in via di autotutela da parte di ALISA, tramite apposito provvedimento di riattribuzione dei punteggi, né da SICO, mediante apposito ricorso incidentale.

Non vale dunque opporre il difetto di interesse, posto che la prova di resistenza va fornita (o, come nel caso di specie, la sua mancanza va eccepita) sulla base delle valutazioni operate dal seggio di gara come risultanti dagli atti del procedimento amministrativo, le quali non possono essere corrette sulla base di mere argomentazioni difensive che non si siano concretizzate in un provvedimento correttivo delle stesse.

Difatti, nel giudizio amministrativo, le censure d’illegittimità di atti amministrativi tendenti a paralizzare l’impugnazione effettuata col ricorso principale possono essere dedotte solo dai soggetti controinteressati, in via di ricorso incidentale, e non anche in via di eccezione dalla stessa autorità emanante; questa, infatti, non può impugnare o altrimenti censurare giudizialmente i propri stessi atti, potendo soltanto eventualmente annullarli con il proprio potere di autotutela, ricorrendone i presupposti (Cons. di St., V, 21.11.2007, n. 5955; T.A.R. Liguria, II, 10.2.2017, n. 97; T.A.R. Piemonte, I, 11.7.2012, n. 841).

Ne consegue che dev’essere senz’altro annullata l’attribuzione a SICO del punteggio di 3,72, e che, in mancanza di un provvedimento in autotutela o di un ricorso incidentale, il punteggio corretto avrebbe dovuto essere formulato utilizzando il dato relativo alla media dei pesi dei concentratori Medicair rilevato dalla commissione e risultante dagli atti di gara (Kg. 2.02).

  1. Anche l’undicesimo motivo di ricorso è fondato.

L’attribuzione – mediante il criterio Q1, a causa della presenza di due soli concorrenti – del massimo punteggio (punti 3) ad entrambi i concorrenti per il criterio 3.5 non si giustificherebbe, in ragione del diverso assortimento proposto (189 prodotti per la ricorrente, 49 per SICO).

Il criterio di valutazione intendeva premiare le caratteristiche dei prodotti e l’assortimento: entrambi i concorrenti hanno conseguito il massimo punteggio, con l’identica motivazione: “prodotti idonei con assortimento soddisfacente”.

Ferma l’equivalenza delle caratteristiche dei prodotti offerti (giudicati in entrambi i casi “idonei”), alla luce del criterio dell’assortimento non si giustifica il medesimo punteggio massimo conseguito da SICO, che ha offerto 49 prodotti, rispetto a Medicair, che ne ha offerti 189.

ALISA deduce sul punto che si tratterebbe di accessori semplici (maschere facciali, tubi, raccordi e prolunghe, umidificatori, cannule nasali, accessori per tracheotomizzati), tecnologicamente modesti, per i quali non si ravviserebbe l’utilità terapeutica e funzionale di una grande varietà di tipi e di produttori: anzi, logica vorrebbe, se mai, il contrario, vale a dire suggerirebbe una maggior omogeneità dei prodotti.

L’argomentazione non ha pregio, in quanto i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi sono indicati nei documenti di gara (art. 95 comma 8 D. Lgs. n. 50/2016), che, nel caso di specie, consideravano esplicitamente anche l’assortimento, sicché l’argomentazione, ancorché suggestiva, prova troppo, risolvendosi sostanzialmente in una falsa applicazione della legge di gara.

  1. Il dodicesimo motivo è infondato.

Dall’esame dell’offerta tecnica (doc. 6 delle produzioni 11.11.2019 di ALISA, p. 25) appare evidente che SICO ha offerto – seppur sinteticamente – la telemetria per un pool di 15 pazienti, con una tecnologia appropriata alla trasmissione dei due dati essenziali (saturimetria e frequenza cardiaca), che consentono di conoscere lo stato di salute del paziente, sicché la miglioria è stata proposta e giustamente valutata dalla commissione giudicatrice.

L’accoglimento del 6° motivo di ricorso, con cui è stata censurata la mancata esclusione dell’offerta di SICO per difetto dei requisiti essenziali, e dei motivi nn. 1, 2, 4, 9, 10 e 11, volti a censurare l’attribuzione dei punteggi a SICO, soddisfano direttamente l’interesse principale di Medicair all’aggiudicazione della gara, e dispensano il collegio dall’affrontare i motivi nn. 13 e 14, dedotti soltanto in subordine, in quanto sorretti da un interesse meramente strumentale alla ripetizione della gara.

Essendosi l’amministrazione astenuta dalla stipulazione della convenzione quadro, non v’è luogo a provvedere sulla domanda di inefficacia del contratto e sul risarcimento del danno per equivalente.

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la determinazione di ALISA n. 309 del 28 agosto 2019, di aggiudicazione alla controinteressata S.I.C.O. – Società Italiana Carburo Ossigeno s.p.a. del lotto n. 1, riguardante l’ASL n. 3 Genovese, della gara per l’affidamento del contratto per la fornitura del servizio di ossigenoterapia domiciliare occorrente alle AA.SS.LL., EE.OO e I.R.C.C.S. della Regione Liguria.

Condanna A.LI.SA. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria e S.I.C.O. – Società Italiana Carburo Ossigeno s.p.a., in solido, al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00, oltre IVA e CPA, oltre al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Peruggia, Presidente FF

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Referendario