Sulla potestà del Comune di regolare l’insediamento delle antenne

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impianti radioelettrici

La potestà assegnata al Comune dalla legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, di regolamentare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi radioelettrici non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere porzioni del territorio comunale.

Ecco il testo integrale della sentenza in commento:

Sentenza n° 911 dell’11/02/2011

Tar Campania (Na) – Sez. VII

FATTO

Col ricorso in esame la Nokia Siemens Networks Italia S.p.A. (d’ora in poi “Nokia”) ha impugnato, in uno al presupposto regolamento comunale per gli impianti di telefonia, il parere negativo reso il 14.1.2010 dalla Commissione Edilizia del Comune di Cellule con riguardo all’istanza, inoltrata il 2.12.2009, per la realizzazione di una stazione radio base e motivato col fatto che «l’intervento ricade in fascia di rispetto stradale di cui all’art. 8 comma 9 del locale, vigente regolamento comunale per gli impianti di telefonia mobile».

L’impugnativa censura:

1) violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259/2003, della legge n. 36/2001, della legge n. 241/1990, del d.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento, sviamento, in quanto, posta l’ammissibilità del ricorso alla luce del fatto che la comunicazione gravata integra un rigetto (anche perché comunicato da organo competente), al 30.3.2010 era già spirato il termine perentorio di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 (90 gg.) e si era, pertanto, già formato il titolo abilitativo, con un effetto preclusivo dell’ulteriore attività consultiva e deliberativa oggi in discussione;

2) violazione dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, del d.lgs. n. 259/2003, della legge n. 36/2001, del giusto procedimento, omessa istruttoria, difetto di motivazione, sviamento, in quanto la nota di trasmissione del parere negativo si limita a trasmettere il contenuto di questo senza svolgere alcuna attività istruttoria;

3) con riguardo al regolamento comunale per gli impianti di telefonia: violazione e falsa applicazione del d.lgs. 259/2003, della legge n. 36/29001, del codice della strada, della legge n. 241/1990, del d.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, sviamento, in quanto sarebbe errato il riferimento regolamentare, che è mutato dal 2007 ed è oggi l’art. 9, lettera b), il quale prescrive che fuori dal perimetro urbano, si potranno rilasciare nuove autorizzazioni a non meno di duecento metri dalle strade principali; nondimeno, tale previsione sarebbe illegittima in quanto irragionevole e priva di senso, oltre che violativa delle disposizioni del codice delle comunicazioni e di quello della strada; inoltre, l’impianto ricade in zona E agricola (nel rispetto della previsione regolamentare) e, comunque, sarebbe illegittimo il regolamento che circoscrive gli impianti a determinate aree.

Si è difeso il Comune di Cellule deducendo, tra le altre cose: 1) che il parere e la nota gravate sarebbero atti endoprocedimentali, come tali non impugnabili autonomamente; 2) che il meccanismo del silenzio non opererebbe per le aree assoggettate a vincolo, cui sarebbero da assimilare le fasce di rispetto stradale dettate per la sicurezza della circolazione e, comunque, per superiori interessi pubblici; 3) che, in ogni caso, il parere negativo della C.E.C. assumerebbe valore di provvedimento di secondo grado di esercizio dei poteri di autotutela; 4) che l’impugnativa del regolamento sarebbe irricevibile in quanto tardiva, perché la prescrizione in esame avrebbe carattere immediatamente lesivo; inoltre, sarebbe irrilevante il regolamento comunale in quanto il limite deriverebbe direttamente dal codice della strada che, all’art. 26, stabilisce le distanze dal confine stradale.

Nella camera di consiglio dell’1.7.2010, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia dell’atto gravato e, all’esito dell’odierna udienza, la causa è stata posta in decisione.

 

DIRITTO

Vanno innanzitutto respinte le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dell’impugnativa della nota di trasmissione del parere negativo della Commissione edilizia comunale e di quest’ultimo, nonché di irricevibilità, perché assunto come tardivo, del gravame avverso il regolamento comunale per gli impianti di telefonia.

Quanto alla prima, argomentata col rilievo che la nota di comunicazione del parere negativo della C.E.C. sarebbe un atto a mera valenza endoprocedimentale, è possibile opporre che, in realtà, la predetta nota del 30.3.2010, siccome adottata dal dirigente competente a pronunciarsi sull’istanza di realizzazione dell’impianto radio base ed esternata nei riguardi dell’odierna ricorrente mediante la mera riproduzione del motivo utilizzato dalla Commissione, ha in realtà determinato un effetto di arresto procedimentale, confermato dal fatto che, per quanto risulta agli atti del processo, non è più seguito alcun altro atto di definizione del procedimento.

Tale nota, dunque, è atto autonomamente impugnabile dalla ricorrente che ha senz’altro interesse alla sua rimozione.

Quanto alla seconda eccezione, l’impugnazione della norma contenuta nel regolamento comunale per gli impianti di telefonia ed evocata nel provvedimento di diniego gravato deve essere considerata senz’altro tempestiva, posto che l’interesse del gestore ad effettuarne la contestazione è sorto solo al momento dell’adozione del provvedimento reiettivo che ne ha fatto concreta applicazione, allorché cioè la regola con esso posta si è specificata in termini di diretta lesività della sfera giuridica della Nokia.

Passando all’esame del merito, occorre prendere in considerazione innanzitutto la disposizione regolamentare evocata nel provvedimento gravato (correttamente identificata nell’art. 8, comma 9), alla stregua della quale «l’installazione di impianti di stazioni radio di base, di antenne e parabole trasmittenti e riceventi per la telefonia mobile sarà consentita soltanto nelle aree individuate nella planimetria generale allegata, tenendo conto dei seguenti criteri: (…) al di fuori del perimetro urbano si potranno rilasciare nuove autorizzazioni a non meno di duecento metri di distanza dalle strade principali».

Tale disposizione è illegittima sotto un duplice profilo.

In primo luogo, occorre rammentare come la giurisprudenza amministrativa sia ferma nel ritenere che l’installazione di impianti di telecomunicazione deve ritenersi in generale consentita sull’intero territorio comunale in modo da poter realizzare un’uniforme copertura di tutta l’area comunale interessata(cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 28 marzo 2007, n. 1431).

Precipitato di tale principio è poi quello per cui non può essere imposta, mediante regolamento comunale edilizio, l’osservanza di determinate distanze dagli edifici esistenti ed ugualmente, ed anzi a maggior ragione, non si può pretendere di localizzare gli impianti ad una determinata distanza dal confine di proprietà, trattandosi di previsione che appare priva di giustificazione alcuna e rappresenta solo un indebito impedimento nella realizzazione di una rete completa di telecomunicazioni (in termini, C.d.S., Sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3536, C.d.S., Sez. VI, 6 settembre 2010 , n. 6473). Più nello specifico, la potestà assegnata al Comune dall’art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001 n. 36 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) di regolamentare “il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi radioelettrici” non può trasformarsi in “limitazioni alla localizzazione” degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale in assenza di una plausibile ragione giustificativa (C.d.S., Sez. III, 3 marzo 2010 , n. 4280).

Ciò posto, nel caso di specie, il criterio distanziale imposto dal regolamento comunale con riguardo alle «principali strade» extraurbane non appare sorretto ad alcuna plausibile e specifica ragione, ed inoltre esso non appare neppure in linea con le previsioni dettate dal Codice della strada e dal relativo regolamento attuativo (d.P.R. 16.12.1992, n. 495) il quale ultimo, con riguardo alla fascia di rispetto stradale fuori dai centri abitati, all’art. 26, comma 2, stabilisce limiti di rispetto da 10 a 60 metri, nel mentre la norma regolamentare, posta ad unico fondamento del diniego, prevede un limite generale di 200 metri.

Il contrasto con le emarginate disposizioni di rango primario determina dunque l’illegittimità della previsione regolamentare gravata della quale deve pertanto essere disposto l’annullamento.

L’annullamento del parametro regolamentare evocato nella nota di diniego riverbera indubbiamente anche sulla legittimità della nota di arresto procedimentale del 30.3.2010, la quale – certamente non identificabile con un atto di secondo grado di esercizio del potere di autotutela amministrativa – si rivela anche intempestiva, tenuto conto dello spirare dei novanta giorni che l’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 pone quale termine per la formazione del titolo abilitativo silenzioso per l’installazione dell’impianto in questione.

Ed infatti, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del codice delle Comunicazioni (d.lg. n. 259 del 2003), il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si costituisce in forza di una d.i.a. ovvero di un silenzio-assenso, atteso che le istanze e denunce di inizio di attività si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Si tratta di una previsione coerente con la ratio sottesa all’intero codice delle Comunicazioni Elettroniche desumibile dai criteri di delega contenuti nell’art. 41, l. n. 166 del 2002 e prima ancora nelle direttive comunitarie da recepire; previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture, riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per l’installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241 (cfr. sul punto, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 7 maggio 2010 , n. 3083).

Nel caso di specie, il termine di legge è senz’altro utilmente spirato posto che, a fronte dell’istanza presentata al Comune il 2.12.2009, la nota di comunicazione del diniego è intervenuta, a distanza di ben oltre novanta giorni, solo il 30.3.2010.

L’avvenuta formazione del titolo abilitativo, per il decorso del termine di legge, determina dunque l’illegittimità, per violazione del citato art. 87, del successivo atto di diniego che va pertanto annullato.