Il produttore del software come controinteressato

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In una recentissima sentenza il Consiglio di Stato ha disciplinato il tema dei diritti del creatore del software in caso di accesso amministrativo rispetto ai dati del programma e al codice sorgente.

Il produttore del software riveste il ruolo di controinteressato necessario: infatti secondo il Consiglio di Stato vi è la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione.

Infatti l’ostensione del codice sorgente procurerebbe un grave pregiudizio sia alle esigenze di riservatezza della procedura concorsuale, rilevando le formule e le istruzioni occorrenti per decriptare e gestire quesiti e risposte, nonché tutti i dati inseriti dai candidati del concorso, con conseguente violazione della riservatezza e della regolarità delle operazioni concorsuali.

A seguire il testo integrale della sentenza in commento.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5762 del 2019, proposto da
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

OMISSIS

e con l’intervento di

OMISSIS

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. III bis, 6 giugno 2019 n. 7333, con la quale è stato accolto il ricorso n. 3404/2019 R.G. proposto

per l’accertamento

del diritto di accesso dei ricorrenti ai codici sorgente che hanno gestito e generato il software relativo allo svolgimento della prova scritta del Corso-concorso nazionale, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali indetto con decreto del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca-MIUR 23 novembre 2017 prot. n. 1293/2017;

e per l’annullamento

dei provvedimenti del Dirigente dell’Ufficio scolastico regionale per il Lazio 4 marzo 2019, prot. 8729 e 5 marzo 2019 prot. 8930, di diniego dell’accesso medesimo;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della parte appellata e delle parti intervenute, come individuate in epigrafe;

Visto l’atto di opposizione di terzo avverso la sentenza n. 7333/19 del Tar Lazio, Roma, sez. III bis, da valere altresì come atto di intervento nel presente giudizio, proposto da Cineca – Consorzio Interuniversitario;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 il OMISSIS

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

  1. Con decreto 23 novembre 2017 (doc. 3 ricorso di primo grado) il Ministero appellante ha indetto un “Corso-concorso nazionale, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali”, prevedendo, fra l’altro, all’art. 8 che i candidati avrebbero dovuto affrontare una prova scritta, consistente in cinque quesiti a risposta aperta e due in lingua straniera: in particolare, “i candidati ammessi a sostenere la prova scritta hanno a disposizione una postazione informatica alla quale accedono tramite un codice di identificazione personale […] fornito il giorno della prova” (art. 8, comma 3, decreto 23.11.17 cit.).

Gli odierni appellati hanno partecipato al concorso in questione ed affrontato la prova scritta con esito negativo, ritenendo che ciò sia dipeso da un funzionamento del software che gestiva la prova diverso rispetto alle indicazioni fornite dal Ministero con un apposito tutorial diramato sul sito web della stessa Amministrazione statale.

In particolare, secondo le contestazioni di parte ricorrente, il software non avrebbe previsto la funzione di salvataggio automatico delle risposte rese, né la necessità di procedere ad un salvataggio manuale delle risposte fornite ai quesiti; alcuna funzione, inoltre, sarebbe stata enucleabile dalla tastiera del computer, non annoverante un apposito pulsante con la dicitura “salva”; nel corso delle operazioni, in taluni casi, si sarebbe verificato altresì il blocco del sistema prima della fine del tempo a disposizione per terminare la prova.

Nella prospettazione della parte ricorrente, pertanto, al fine di accertare la causa delle irregolarità riscontrate, sarebbe stato necessario acquisire l’algoritmo di calcolo che ha gestito il software della prova scritta, nonché il materiale informatico e la strumentazione che ha registrato le operazioni concorsuali meccanizzate.

Pertanto, i ricorrenti appellati, allo scopo di tutelare i loro asseriti diritti ed interessi, hanno presentato in data 23 gennaio 2019 una richiesta di accesso comprendente, per quanto qui interessa, l’accesso all’algoritmo di calcolo e ai codici sorgente che hanno gestito il software relativo alla prova scritta (doc. 5 ricorso di primo grado).

Tenuto conto che l’Amministrazione non aveva in parte qua esibito la documentazione richiesta (cfr. riscontri del Miur del 4.3.2019, n. 8729 e del 5.3.2019, n. 8930 sub doc. 1 e 1.1 ricorso di primo grado), i ricorrenti appellati hanno reiterato la richiesta con istanza dell’8.3.2019, domandano di prendere visione, con facoltà di estrarre copia “del codice sorgente, ovvero l’algoritmo del programma utilizzato in occasione della prova svoltasi in data 13 dicembre 2018, al fine di verificare che il software utilizzato abbia funzionato in modo regolare” (doc. 6 ricorso di primo grado).

L’Amministrazione con nota 20.3.2019, n. 10837 (doc. 1.2 ricorso di primo grado) ha ribadito il contenuto della propria nota del 4.3.2019, n. 8729.

  1. Contro i provvedimenti del Ministero odierno appellante, n. 8729 del 4.3.2019 e n. 8930 del 5.3.2019, gli interessati hanno proposto ricorso dinnanzi al Tar Lazio, Roma, censurando il diniego opposto dall’Amministrazione sull’istanza di accesso all’algoritmo di calcolo che aveva gestito il software relativo alla prova scritta del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici indetto con D.D.G. 1293/17 cit.

In particolare, i ricorrenti hanno dedotto plurime censure:

– sostenendo di essere legittimati all’accesso, in quanto partecipanti alla procedura concorsuale cui è riferita l’istanza rigettata dall’Amministrazione;

– ritenendo che i codici sorgente dell’algoritmo di calcolo siano qualificabili in termini di documento amministrativo accessibile, sia ai sensi dell’art. 22 della l. 7 agosto 1990 n. 241, sia ai sensi dell’art. 5 bis del d. lgs 14 marzo 2003 n.33 in tema di accesso civico generalizzato;

– evidenziando che l’accesso richiesto sia strumentale alla tutela dei propri interessi giuridici, costituendo l’unica modalità per verificare se il sistema avesse funzionato così come indicato nel tutorial e nelle istruzioni fornite dai Commissari d’aula il giorno delle prove.

Pertanto, i ricorrenti in primo grado hanno chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’accertamento del proprio diritto ad accedere e prendere visione del codice sorgente, ovvero dell’algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso in parola e del programma utilizzato in occasione della prova svoltasi in data 18 ottobre 2018.

  1. Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e l’Ufficio Scolastico Regionale Lazio si sono costituiti in giudizio, resistendo al ricorso e depositando una relazione dell’Amministrazione e i documenti ivi richiamati.
  2. Il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo che:

– i ricorrenti fossero legittimati all’accesso;

– il codice sorgente fosse qualificabile quale documento amministrativo;

– il CINECA non fosse tecnicamente qualificabile come controinteressato;

– sussistesse nella specie l’interesse all’ostensione, in considerazione della natura dei ricorrenti e dell’interesse a verificare eventuali malfunzionamenti del programma di gestione della prova scritta;

– il pregiudizio arrecato alla parte resistente in ordine alla futura utilizzabilità del codice non costituisse un parametro di riferimento per la valutazione della richiesta di accesso.

  1. Contro la sentenza di primo grado, il Ministero ha proposto impugnazione, con appello articolato in quattro motivi:

– con il primo di essi, l’Amministrazione appellante ha dedotto l’inammissibilità del ricorso sia per omessa notificazione dello stesso al CINECA, ritenuta parte controinteressata pretermessa in prime cure, sia per omessa impugnazione della nota n. 10837 del 20.3.2019 di diniego dell’istanza di accesso;

– con il secondo motivo, l’Amministrazione ha dedotto la violazione dell’art. 22 della l. 241/1990, tenuto conto che il codice sorgente del programma, oggetto della richiesta di accesso, non potrebbe essere qualificato come documento amministrativo accessibile ai sensi dell’art. 22 L. n. 241/90;

– con il terzo motivo, l’Amministrazione ha dedotto il carattere sproporzionato della richiesta di accesso, atteso che l’andamento sfavorevole delle prove a suo dire sarebbe dipeso da errori commessi dai candidati nell’utilizzare il sistema;

– con il quarto motivo, l’Amministrazione ha dedotto la mancanza di interesse a conoscere il codice in questione nella sua interezza.

L’appellante ha, altresì, chiesto, in via cautelare, la sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, in ragione del grave danno derivante dall’ostensione del codice sorgente, integrato dall’impossibilità di suo riutilizzo non solo in altre procedure concorsuali, ma anche nell’ambito della stessa procedura contestata dagli appellati (per la denegata ipotesi in cui fosse necessario procedere all’espletamento di prove suppletive).

  1. Con decreto n. 3479 dell’8 luglio 2019 è stata sospesa la sentenza impugnata con fissazione della camera di consiglio per il giorno 30 luglio 2019.
  2. Gli appellati hanno resistito all’impugnazione, con memoria depositata il 23 luglio 2019, chiedendo che l’appello sia respinto.

In particolare, secondo quanto dedotto dagli appellati:

– l’istanza cautelare avrebbe dovuto essere rigettata, sia perché si fa questione di documenti non segretati o classificati, sia per la necessità di accordare prevalenza alle esigenze di trasparenza dell’azione amministrativa e di tutela giuridica degli istanti rispetto alle esigenze di riservatezza dei terzi;

– in relazione al primo motivo di appello, il Cineca non sarebbe qualificabile come controinteressato all’accesso documentale, sia perché nella specie la prova concorsuale cui si riferisce il codice sorgente oggetto di accesso risultava gestita direttamente dal Miur, sia perché il Miur eserciterebbe comunque sul Cineca un controllo analogo (congiuntamente ad altre Amministrazioni consorziate) a quello svolto sui propri servizi, con la conseguente necessità di ritenere che il controllo effettivo sui codici fosse nella specie svolto dal Ministero e che il Cineca avesse svolto un’attività priva di qualsiasi rilevanza esterna, facendosi questione di un soggetto assimilabile ad un organo o ufficio ministeriale privo di sostanziale autonomia decisionale e, pertanto, privo della capacità di stare autonomamente in giudizio quale parte resistente o controinteressata; sempre in relazione al primo motivo, le parti appellate hanno dedotto di aver impugnato tutti i provvedimenti di diniego emessi dall’Amministrazione, come correttamente rilevato dal Tar;

– in relazione al secondo motivo, a giudizio degli appellati, occorrerebbe riconoscere la natura di atto amministrativo ai codici sorgente dell’algoritmo oggetto dell’istanza di accesso, trattandosi di strumento funzionale al contenuto dispositivo degli atti concorsuali, detenuto dall’Amministrazione appellante e dalla stessa utilizzato per gestire un’attività di rilievo pubblicistico (procedura concorsuale di selezione del personale dirigenziale pubblico);

– in relazione al terzo motivo di appello, le irregolarità inficianti le operazioni concorsuali non sarebbero imputabili ad imperizia dei candidati, ma a malfunzionamenti del software, come emergente altresì da talune relazioni tecniche allegate alla memoria difensiva in appello (doc. 5.2, 5.3 e 5.4 memoria 23.7.2019); ragion per cui sarebbe necessario esaminare l’algoritmo di calcolo di gestione del software utilizzato per la prova scritta, al fine di verificare le cause dei malfunzionamenti contestati (riferiti, in particolare, all’impossibilità di confermare e procedere ovvero di salvare le domande date, oltre che, in talune circostanze, nel blocco del sistema);

– in relazione al quarto motivo di appello, sussisterebbe sia la legittimazione all’accesso dei ricorrenti in primo grado, nella loro qualità di concorrenti nell’ambito della procedura concorsuale cui è riferibile l’istanza di accesso, sia l’interesse all’ostensione, occorrendo acquisire l’algoritmo di calcolo per verificare il corretto funzionamento del programma che ha gestito la prova scritta concorsuale in contestazione; pretesa tutelata sia dall’art. 22 della l. 7 agosto 1990 n.241 in tema di accesso ai documenti amministrativi, sia dall’art. 5 bis del d. lgs 14 marzo 2003 n.33 in tema di accesso civico generalizzato.

  1. Con ordinanza 1° agosto 2019 n.3956, in accoglimento della domanda cautelare, la Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata, ravvisando il pericolo di un pregiudizio irreparabile nel caso in cui l’accesso fosse stato concesso sulla base di una decisione ancora non definitiva.
  2. In vista della camera di consiglio del 10 ottobre 2019, con memoria 30 settembre 2019, la parte ricorrente appellata ha ribadito le proprie difese.
  3. Con ordinanza n. 6917 dell’11.10.2019 la Sezione ha ritenuto necessario integrare il contraddittorio nei confronti del CINECA, “che in base agli atti di causa risulta essere l’autore materiale del programma per cui è causa”.
  4. Si è, quindi, costituito in giudizio il CINECA, chiamato in causa dalla parte ricorrente appellata (deposito 3.11.2019), depositando una perizia tecnica (con relativo allegato) e una memoria difensiva, con cui ha aderito ai motivi di censura svolti dal Ministero appellante.

In particolare, in relazione all’ammissibilità del ricorso di prime cure, il CINECA ha confermato di essere il titolare del programma usato dal MIUR nella conduzione della procedura concorsuale in contestazione, avendo elaborato e sviluppato il relativo software; ragion per cui, attesa l’irrilevanza di ogni considerazioni in ordine alla natura giuridica di CINECA, il ricorso di primo grado, non notificato ad alcun contorinteressato, avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dal Tar.

Con riferimento al merito della controversia, anche alla stregua della relazione tecnica depositata in giudizio, il CINECA ha dedotto l’insussistenza dei presupposti per l’ostensione, tenuto conto che il codice sorgente (consistente nel testo di un algoritmo di calcolo scritto in linguaggio di programmazione, volto a definire il flusso di esecuzione del programma utilizzato per la prova scritta per cui è controversia) non sarebbe qualificabile come documento amministrativo informatico e comunque l’ostensione dello stesso sarebbe sproporzionata e inutile, in quanto:

– da un lato, l’esigenza sottesa all’istanza di accesso sarebbe suscettibile di essere soddisfatta mediante modalità meno dannose e più efficaci (analisi dei log di sistema recanti le operazioni compiute dai singoli candidati ed esecuzione del software);

– dall’altro, l’ostensione del codice sorgente procurerebbe un grave pregiudizio sia alle esigenze di riservatezza della procedura concorsuale (rilevando le formule e le istruzioni occorrenti per decriptare e gestire quesiti e risposte, nonché tutti i dati inseriti dai candidati del concorso, con conseguente violazione della riservatezza e della regolarità delle operazioni concorsuali), sia al diritto di riservatezza riconoscibile al titolare dello stesso algoritmo, rendendo note tutte le parti di ideazione e strutturazione del software, oggetto di protezione alla stregua del diritto di proprietà intellettuale e industriale; fattispecie limitative del diritto di accesso ai sensi degli artt. 24, comma 6, lett. d), L. n. 241/90, 5 bis, comma 2, lett. c) D. Lgs. n. 33/2013 e 53, comma 5, lett. d), D. Lgs. n. 50/2016.

Peraltro, i malfunzionamenti lamentati dall’appellata sarebbero indimostrati e insussistenti e, in ogni caso, indipendenti dal software di Cineca, che nella specie avrebbe correttamente funzionato.

  1. Con atto depositato in data 25.11.2019, in adesione alle difese svolte dalla parte appellata, sono intervenuti i sig.ri Giuseppina Bevilacqua e altri, nella loro qualità di partecipanti al concorso per la selezione dei dirigenti scolastici indetto con D.D.G. n. 1259 del 2017, cointeressati all’ostensione dei documenti per cui è controversia.
  2. Con atto notificato a mezzo p.e.c. in data 3.12.2019 e in pari data depositato in giudizio il Cineca ha proposto opposizione di terzo avverso la sentenza n. 7333/19 del Tar Lazio, Roma, sez. III bis, da valere altresì come atto di intervento nel presente giudizio, con cui, ribadendo le difese già svolte in sede di memoria difensiva, ha articolato tre motivi di impugnazione.

Con il primo motivo di opposizione il Cineca ha contestato l’erroneità della sentenza di prime cure, per non aver dichiarato inammissibile il ricorso principale in ragione della sua omessa notificazione ad almeno un contointeressato: il CINECA ha ribadito di essere il titolare del programma usato dal MIUR nella conduzione della procedura concorsuale, avendo elaborato e sviluppato il relativo software (e, quindi, il codice sorgente su cui è basato il relativo programma informatico); ragion per cui, attesa l’irrilevanza di ogni considerazioni in ordine alla natura giuridica di CINECA, il ricorso di primo grado, non notificato ad alcun contorinteressato, avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dal Tar.

Con il secondo motivo di opposizione il Cineca ha comunque censurato il merito della decisione del Tar, ritenendo insussistenti nella specie i presupposti per l’accoglimento dell’istanza di accesso oggetto di giudizio. Al riguardo, il Cineca ha ribadito che: a) il codice sorgente non sarebbe qualificabile come documento amministrativo informatico; b) l’ostensione del codice sorgente sarebbe sproporzionata e inutile, in quanto, da un lato, l’esigenza sottesa all’istanza di accesso sarebbe suscettibile di essere soddisfatta mediante modalità meno dannose e più efficaci (analisi dei log di sistema recanti le operazioni compiute dai singoli candidati ed esecuzione del software); dall’altro, l’ostensione del codice sorgente procurerebbe un grave pregiudizio sia alle esigenze di riservatezza della procedura concorsuale (rilevando le formule e le istruzioni occorrenti per decriptare e gestire quesiti e risposte, nonché tutti i dati inseriti dai candidati del concorso, con conseguente violazione della riservatezza e della regolarità delle operazioni concorsuali), sia al suo titolare, rendendo note tutte le parti di ideazione e strutturazione del software, oggetto di protezione alla stregua del diritto di proprietà intellettuale e industriale.

Con il terzo motivo di opposizione il Cineca, infine, ha censurato l’erroneità della sentenza di prime cure, anche per non aver ritenuto che i malfunzionamenti lamentati dall’appellata non fossero dimostrati e comunque fossero insussistenti e in ogni caso indipendenti dal software di Cineca, che nella specie avrebbe correttamente funzionato, come comprovato da apposita relazione tecnica prodotta in giudizio.

  1. Alla camera di consiglio del 5 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione, previa rinuncia delle parti ai termini a difesa per controdedurre all’opposizione di terzo, da valere altresì quale intervento, proposta da Cineca.

DIRITTO

  1. In via pregiudiziale, attenendo alla corretta instaurazione del contraddittorio processuale -presupposto di validità del giudizio, necessario per poter esaminare il merito della controversia – occorre pronunciare sul capo di sentenza con cui il Tar, escludendo che il Cineca rivestisse la qualità di contoininteressato, ha (implicitamente) ritenuto ammissibile il ricorso di prime cure: trattasi di statuizione censurata sia dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca con il primo motivo di appello, sia dal Cineca con il primo motivo di opposizione di terzo, valevole altresì come atto di intervento ex art. 109, comma 2, c.p.a.

In subiecta materia, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), del codice del processo amministrativo, il Collegio intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 4 ottobre 2019, n. 6719), in forza del quale:

– la nozione di controinteressato all’accesso è data dall’art. 22, comma 1, lett. c) l. 7 agosto 1990, n. 241, per il quale sono ‘controinteressati’ ‘tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza’; il che avviene quando vi sia un soggetto titolare di un diritto alla riservatezza dei dati racchiusi nel documento;

– l’Amministrazione deve valutare l’esistenza di controinteressati ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, per il quale, “fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”;

– se, nel procedimento avviato dall’istanza di accesso ai documenti, l’Amministrazione individua un controinteressato, a quel soggetto dovrà essere notificato l’eventuale ricorso proposto dall’istante avverso il rifiuto all’accesso adottato dall’amministrazione (ovvero avverso il silenzio); per converso, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia in sede procedimentale individuato alcun controinteressato, l’istante non sarà onerato a notificare il ricorso, a pena di sua inammissibilità, ad alcun controinteressato;

– qualora l’amministrazione, in sede procedimentale, non ravvisi posizioni di controinteresse rispetto alla domanda di accesso e, dunque, l’istante non sia tenuto a notificare il ricorso ad altri oltre all’Amministrazione, il giudice adito deve valutare comunque, anche d’ufficio, l’esistenza di controinteressati e imporre la notifica del ricorso di primo grado ai fini dell’integrazione del contraddittorio;

– dall’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 emerge che, in sede giurisdizionale, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione, in sede procedimentale, non abbia consentito la partecipazione di altri soggetti suscettibili di essere pregiudicati dall’accoglimento dell’istanza di accesso, che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – il giudice adito è tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, al fine di integrare il relativo contraddittorio processuale.

Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, preliminarmente, occorre verificare se nella specie sia corretta la decisione del Tar di non ritenere il Cineca parte controinteressata nel presente giudizio; in caso di riscontrata erroneità della relativa statuizione, sarà necessario verificare se l’omessa evocazione in primo grado del Cineca abbia comportato l’inammissibilità del ricorso, come dedotto dal Miur e dal Cineca, ovvero abbia determinato la violazione del contraddittorio processuale, fattispecie rilevante ai fini della rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

  1. Con riferimento al primo profilo di indagine, il Collegio ritiene che il Cineca sia da considerare parte controinteressata in relazione al ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto in prime cure.

In via generalizzata, la parte controinteressata viene individuata nel soggetto, individuato o facilmente individuabile sulla base del provvedimento impugnato, titolare di un interesse eguale e contrario a quello azionato dal ricorrente principale – e, quindi, di un interesse al mantenimento della situazione esistente, messa in forse dal ricorso, fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa – suscettibile di essere pregiudicato dall’eventuale emissione di una sentenza di accoglimento del ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 giugno 2019, n. 3911).

Come osservato, con riferimento alla materia dell’accesso ai documenti amministrativi deve, in particolare, ritenersi ‘controinteressato’ colui che vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dall’ostensione del documento richiesto.

Trattasi di nozione ricavabile:

– dall’art. 22, comma 1, lett. c) l. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui i controinteressati devono individuarsi in tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;

– dall’art. 5 bis D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 che, in materia di accesso civico, prevede tra gli interessi qualificati, in funzione ostativa all’accesso, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, nonché gli interessi economici e commerciali del singolo, suscettibili di essere pregiudicati dall’ostensione del documento oggetto di accesso;

– dall’art. 53, comma 5, lett. a), D. Lgs. n. 50/16 che, in materia di appalti pubblici, accorda tutela alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

A prescindere dai rapporti intercorrenti fra le esigenze di trasparenza amministrativa e di tutela giuridica degli istanti, sottese all’istanza di accesso, e le esigenze di tutela della riservatezza, poste a garanzia della posizione del controinteressato – variamente ricostruibili a seconda del regime giuridico di accesso concretamente rilevante (nella specie, la parte appellata ha comunque fatto riferimento, in primo grado, sia all’accesso documentale ex art. 22 e ss. L. n. 241/90, sia all’accesso civico ex art. 5 D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33) – in ogni caso, deve riconoscersi una posizione di controinteresse in capo a colui che, in quanto titolare di dati personali ovvero di segreti commerciali o tecnici suscettibili di essere disvelati dall’ostensione del documento richiesto, dall’accoglimento dell’istanza di accesso subirebbe un pregiudizio nella propria sfera giuridica, sub specie di diritto alla riservatezza di dati racchiusi nel relativo documento.

Trattasi, pertanto, di posizione qualificata e differenziata, in quanto, da un lato, presa in considerazione dal legislatore nel regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi, dall’altro, imputabile ad un soggetto direttamente inciso dall’azione amministrativa, titolare di una situazione giuridica soggettiva attiva (diritto alla riservatezza) correlata allo specifico documento oggetto di accesso.

Alla stregua di tali premesse esegetiche, il Collegio ritiene di riconoscere in capo a Cineca – Consorzio Universitario una posizione di controinteresse all’ostensione di quanto richiesto dall’odierna parte appellata.

In particolare, nel caso in esame risulta che:

– la parte ricorrente in primo grado ha agito in giudizio per ottenere l’accesso al “codice sorgente” ovvero all’ “algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici e del programma utilizzato in occasione della prova svoltasi in data 18 ottobre 2018” (cfr. conclusioni ricorso in primo grado);

– l’algoritmo oggetto di accesso risulta di titolarità del Consorzio intimato in grado di appello, tenuto conto che, da un lato, la riconducibilità a Cineca del software utilizzato in occasione della prova scritta del 18.10.2018 è affermata nella stessa perizia sub doc. 5.4 prodotta dall’appellata, in cui si fa riferimento ad un “applicativo realizzato dal Consorzio Cineca”, dall’altro, l’affermazione del Cineca di essere il titolare del software (il cui algoritmo è oggetto dell’istanza di accesso per cui si controverte nella presente sede – “il Consorzio ha elaborato e sviluppato il software utilizzato per lo svolgimento del concorso suddetto (e, quindi, il codice sorgente su cui è basato siffatto programma informatico, oggi posto ad oggetto della richiesta di accesso agli atti di cui è causa), e ne è il titolare” – pag. 8 memoria del 19.11.2019) è rimasta non contestata agli effetti istruttori ex art. 64, comma 2, c.p.a.

Ne deriva che l’istanza di accesso per cui è controversia ha ad oggetto un algoritmo di cui è titolare il Cineca, ovverossia, come già precisato dalla Sezione (sentenza n. 2270/19), una “sequenza ordinata di operazioni di calcolo” attraverso cui opera il programma: si è, quindi, in presenza di una regola tecnica, frutto dell’attività creativa del programmatore, non nota e comunque non facilmente accessibile agli esperti ed agli operatori del settore, protetta dal suo titolare e suscettibile di valutazione economica.

Dalla documentazione acquisita al giudizio emerge, infatti, da un lato, che la parte appellata ha manifestato la persistenza dell’interesse all’accesso anche (sulla base di e) all’esito di tre perizie tecniche allegate alla memoria difensiva depositata nel presente grado di appello, a dimostrazione di come detto algoritmo, protetto in punto di riservatezza dal suo titolare, non sia allo stato noto non solo alla parte appellata, ma anche agli esperti ed agli operatori del settore consultati dai ricorrenti in primo grado; dall’altro, che l’algoritmo de quo è stato ideato dal Cineca ed utilizzato dal Miur nello svolgimento della procedura concorsuale, avendo costituito, quindi, oggetto di commercio giuridico, significativo della rilevanza economica del prodotto realizzato dall’odierno interveniente.

Pertanto, a prescindere dal merito della controversia -e, quindi, dalla possibilità sia di qualificare l’algoritmo quale documento amministrativo suscettibile di accesso, sia di accordare prevalenza alle esigenze di trasparenza amministrativa rispetto a quelle di riservatezza della parte controinteressata-, emerge, in via pregiudiziale, la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione.

Alla luce di tali considerazioni, il Tar avrebbe dovuto ritenere il Cineca controinteressato rispetto al ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto in primo grado, essendosi in presenza di un soggetto che, avendo elaborato e sviluppato il software utilizzato per la prova pratica del 18.10.2018 e, quindi, l’algoritmo di calcolo oggetto di accesso, avrebbe potuto essere pregiudicato dall’accoglimento del ricorso in primo grado, in conseguenza dell’ostensione di segreti tecnici, suscettibili di valutazione economica, frutto della propria attività creativa.

Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi in ragione della natura giuridica del Cineca o delle modalità di gestione della prova scritta cui si riferisce l’algoritmo di calcolo oggetto di giudizio; elementi pure valorizzati dalla parte appellata per escludere la possibilità di qualificare il Cineca parte controinteressata.

Come esposto nella parte narrativa della presente sentenza, a giudizio dell’appellata, il Cineca non sarebbe qualificabile come controinteressato all’accesso documentale, sia perché nella specie la prova concorsuale cui si riferisce il codice sorgente oggetto di accesso risultava gestita direttamente dal Miur, senza, peraltro, che l’affidamento della relativa prova rientrasse tra i servizi strumentali; sia perché il Miur eserciterebbe comunque sul Cineca un controllo analogo (congiuntamente ad altre Amministrazioni consorziate) a quello svolto sui propri servizi; con la conseguente necessità di ritenere che il controllo effettivo sui codici fosse nella specie svolto dal Ministero e che l’attività del Cineca fosse priva di qualsiasi rilevanza esterna, facendosi questione di un soggetto assimilabile ad un organo o ufficio ministeriale privo di sostanziale autonomia decisionale.

Le argomentazioni svolte dall’appellata a sostegno della sentenza di primo grado non risultano fondate.

Difatti, quanto alle modalità di gestione della prova concorsuale, esse sono irrilevanti ai fini dell’individuazione di posizioni di controinteresse: la presenza di parti controinteressate deve valutarsi in ragione di quanto forma oggetto dell’istanza di accesso, mentre l’afferenza o meno del documento richiesto ad attività direttamente gestita dall’Amministrazione costituisce un profilo da esaminare per verificare se si sia in presenza di un documento amministrativo accessibile (arg. ex art. 22, comma 2, lett. d), L. n. 241/90).

Pertanto, la circostanza per cui nella specie il Ministero appellante abbia direttamente gestito la prova scritta a svolgimento “computerizzato” – attraverso l’uso di un programma, avente come codice sorgente l’algoritmo rilevante nel presente giudizio – non influisce sulla necessità di ricercare sulla base del documento oggetto di accesso la sussistenza di eventuali parti controinteressate, ben potendo sussistere controinteressati anche qualora il documento sia impiegato nell’ambito di attività direttamente gestite dall’Amministrazione.

Si conferma, dunque, che, in base a quanto forma oggetto di accesso, il Cineca risulta qualificabile come parte controinteressata all’ostensione, essendo titolare dell’algoritmo richiesto dalla parte appellata.

Parimenti, la natura giuridica del Cineca – ritenuto dall’appellata un soggetto giuridico assimilabile ad un organo od ufficio del Miur, in ragione di un controllo svolto dal Ministero appellante analogo a quello esercitato sui propri servizi – non risulta rilevante al fine di escludere l’autonomia soggettiva del Cineca e, quindi, la possibilità di configurare un soggetto, distinto dall’Amministrazione resistente, controinteressato all’accesso, come tale legittimato a resistere in sede giurisdizionale.

L’eventuale sussistenza di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, nella specie neanche dimostrata dalla parte appellata, se assume rilevanza (unitamente agli ulteriori presupposti dell’in house providing) al fine di legittimare l’affidamento diretto di contratti pubblici senza l’osservanza delle regole proprie dell’evidenza pubblica (art. 5 D. Lgs. n. 50/16 e art. 16 D. Lgs. n. 175/16), non impedisce, tuttavia, di configurare il soggetto controllato come un autonomo soggetto di diritto, titolare di una propria capacità di agire (sul piano sostanziale) e di stare in giudizio (sul piano processuale) e, quindi, di un patrimonio distinto da quello ascrivibile all’ente controllante, composto di situazioni soggettive e rapporti giuridici direttamente riferibili al controllato, da questi tutelabile sul piano sostanziale e processuale.

Pertanto, pure nell’ipotesi in cui fosse configurabile un controllo del Miur sul Cineca analogo a quello esercitato sui servizi ministeriali – deduzione, si ripete, non dimostrata in atti – in ogni caso non si sarebbe in presenza di circostanza ostativa alla configurazione del Cineca come autonomo soggetto di diritto (in specie, consorzio interuniversitario con personalità giuridica ex d.P.R. n. 1106/1969), titolare di un proprio patrimonio, comprensivo del diritto alla riservatezza sui segreti commerciali e tecnici frutto della propria attività creativa, tutelabile in nome e per conto proprio, in sede sostanziale e processuale.

Si conferma, dunque, che il Cineca, in quanto titolare dell’algoritmo oggetto dell’istanza di accesso, si configura come parte controinteressata all’ostensione, potendo subire dall’esibizione del documento richiesto una compromissione del diritto alla riservatezza sui prodotti segreti frutto della propria attività creativa.

  1. L’errore in cui è incorso il Tar nel negare la qualificazione del Cineca come parte controinteressata non conduce, tuttavia, come richiesto dal Miur e dal Cineca, alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso in primo grado.

Come osservato supra, alla stregua di quanto previsto dall’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione non abbia consentito, in sede procedimentale, la partecipazione di altri soggetti che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall’accoglimento della istanza di accesso e che avrebbero conseguentemente acquisito la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: il giudice adito è, dunque, in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, ai fini dell’integrazione del contraddittorio processuale.

In particolare, ai sensi dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 184/2006, “Fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all’articolo 7, comma 2.”.

Nel caso di specie non risulta che l’Amministrazione, richiesta dell’accesso all’algoritmo per cui è controversia, abbia individuato un soggetto, controinteressato sul piano sostanziale, inviandogli apposita comunicazione al fine di consentire la formulazione di una motivata opposizione ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06.

In particolare, dagli atti acquisiti al giudizio risulta che:

– con nota del 22.2.2019, n. 7500 (all. 3 appello– all. 3 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019) l’Amministrazione ha chiesto alla parte istante l’invio della documentazione comprovante la legittimazione ad accedere alla documentazione richiesta (copia dei documenti di riconoscimento degli istanti e dei mandati conferiti al difensore);

– con nota del 25.2.2019 il Cineca ha dichiarato “che il codice sorgente dell’applicativo che è stato utilizzato per la somministrazione delle prove del 13 dicembre e del 18 ottobre è il medesimo, compilato in data 19 ottobre 2018. Le uniche differenze fra i due applicativi risiedono nelle domande contenute e nella impostazione della password, poiché i due applicativi dovevano avere domande e password differenti” (all. 4 appello– all. 4 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019);

– con nota del 4.3.2019, n. 8729 (all. 2 appello– all. 2 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019) l’Amministrazione ha riscontrato l’istanza di accesso presentata dall’odierna parte appellata, trasmettendo, per quanto più interessa ai fini del presente giudizio, “la nota del 25.2.2019 acquisita al prot. 7815 del 26.2.2019 con cui il Cineca ha dichiarato che in entrambe le sessioni è stato utilizzato lo stesso codice sorgente”;

– con nota del 20.3.2019, n. 10837 il Miur ha ribadito le proprie determinazioni recate nella nota del 4.3.2019, n. 8279 (all. 1 appello – all. 1 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019).

Emerge, dunque, che l’unico documento utilmente valutabile al fine di verificare se l’Amministrazione, sul piano sostanziale, abbia individuato soggetti controinteressati, da notiziare ai fini della partecipazione al procedimento amministrativo, sia la nota CINECA del 25.2.2019, richiamata nello stesso provvedimento ministeriale impugnato (4.3.2019, n. 8279).

Da tale nota, tuttavia, non si evince che il Cineca sia stato notiziato della pendenza del procedimento quale soggetto controinteressato, bensì soltanto che il Miur abbia acquisito dal Cineca un elemento istruttorio, utile per riscontrare l’istanza di accesso, circa l’utilizzo del medesimo codice sorgente in entrambe le sessioni concorsuali del 18.10.2018 e del 13.12.2018.

Tanto risulta con evidenza dalla stessa nota di riscontro del Cineca, avente un oggetto limitato a fornire il chiarimento richiesto, senza alcuna presa di posizione in ordine all’ammissibilità e alla fondatezza dell’istanza di accesso, costituente il contenuto tipico dell’opposizione del controinteressato ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06.

Pertanto, non risultando documentata la fase procedimentale prevista dall’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 e, quindi, l’individuazione ad opera dell’Amministrazione procedente, sul piano sostanziale, di parti controinteressate destinatarie della comunicazione di cui all’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06, non poteva configurarsi in capo alla parte ricorrente un onere, a pena di inammissibilità del ricorso, di notificare il ricorso per l’accesso ad almeno un controinteressato, come pure imposto dall’art. 41 c.p.a. e dall’art. 116 c.p.a.

L’omessa notificazione del ricorso alla parte controinteressata, di conseguenza, non ha determinato l’inammissibilità del ricorso in primo grado, bensì ha integrato una violazione del contraddittorio processuale, non avendo consentito al Cineca – in ragione della sua mancata evocazione in giudizio – di esercitare il proprio diritto di difesa sin dal primo grado di giudizio.

In tale situazione, la qualificazione del Cineca quale controinteressato e, quindi, parte necessaria pretermessa in sede di notificazione del ricorso in primo grado, avrebbe richiesto l’integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti dello stesso Cineca.

Pertanto, il vizio denunciato dal Miur e dal Cineca con il primo motivo di impugnazione dei rispettivi atti (di appello e di opposizione di interzo, valevole altresì come intervento nel presente processo) configura il vizio di mancata integrazione del contraddittorio ex art. 105, comma 1, c.p.a., suscettibile di determinare l’annullamento della sentenza gravata e la rimessione della causa al primo giudice -con assorbimento delle altre censure, riguardanti il merito della vertenza- in maniera che il processo possa celebrarsi, fin dal primo grado di giudizio, nel contraddittorio (altresì) con il Cineca.

  1. La natura di mero rito della presente pronuncia giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie, nei limiti di cui in motivazione, l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al primo giudice, Tar Lazio, Roma.

Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Paolo Carpentieri, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere, Estensore