Il Tar Bologna ha esaminato in una recente sentenza (75/2020) con riferimento alla gara a procedura aperta per la fornitura di Sistemi diagnostici, la censura relativa alla supposta violazione della privacy che deriverebbe dall’utilizzazione di uno strumento singolo stand-alone via lettura file di log.
A prescindere dalla considerazione della ASL che una lesione effettiva della privacy è astrattamente ipotizzabile solo da parte di un soggetto che abbia già iniziato l’esecuzione contrattuale, il Tar rileva che vi erano diverse tipologie di interfacciamenti e la controinteressata ha offerto diverse soluzioni opzionali per consentire una scelta dell’AUSL, secondo le sue esigenze. Al momento della realizzazione del progetto di monitoraggio della qualità analitica, l’Amministrazione indicherà le scelte dovute con un’analisi dei trattamenti informatici necessari anche per il rispetto della privacy. La censura è, quindi, prematura non essendosi allo stato verificata alcuna violazione della disciplina a tutela della privacy. Peraltro le strumentazioni esistenti nella AUSL e quelle in via di approvvigionamento che eseguono controlli di qualità non utilizzeranno le modalità di trasmissione dei dati del tipo che, secondo la ricorrente, sarebbero in contrasto con la tutela della riservatezza dei dati.
Ecco il testo integrale della sentenza in commento:
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 824 del 2019, proposto da
Bio-Rad Laboratories S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Fata, Pier Francesco Federici, Francesco Goisis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Manservisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Santo Stefano, 16;
nei confronti
Astra Formedic S.r.l. con Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Sgobbi, Federico Bulfoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della determinazione del Direttore U.O. Acquisti aziendali dell’AUSL della Romagna n. 3067 del 30 settembre 2019, di aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per la fornitura di “Sistemi diagnostici per U.O. Patologia clinica del laboratorio di Riferimento di Pievesestina distinta in 5 lotti durata quinquennale rinnovabile di due anni num. gara: 7237753” relativamenter al lotto 5;
della comunicazione di esito di aggiudicazione dell’AUSL della Romagna, del 30 settembre 2019;
della legge di gara, ivi compresa la formula per la valutazione delle offerte economiche e i criteri di valutazione delle offerte tecniche;
di tutti i verbali e le comunicazioni di gara e, con ciò, di tutte le valutazioni della commissione giudicatrice, anche in relazione alla congruità dell’offerta economica di Astra, quali, tra l’altro, contenute nei verbali 28 marzo, 4 giugno e 11 giugno e 4 luglio 2019 e della ammissione alla gara e mancata esclusione dalla procedura di Astra Formedic S.r.l. tra l’altro in relazione al mancato possesso dei requisiti indispensabili e alla offerta di prodotti in sconto merce e non conformi sotto il profilo privacy;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna e di Astra Formedic S.r.l. con Socio Unico;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2020 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Francesco Goisis, Roberto Manservisi e Giuliano Sgobbi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente impugnava gli atti indicati in epigrafe relativi ad una procedura aperta per l’aggiudicazione della fornitura di Sistemi diagnostici per U.O. patologia clinica del laboratorio di riferimento di Pievesestina distinta in 5 lotti in detta dalla AUSL della Romagna.
L’aggiudicazione doveva avvenire in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai criteri indicati nel Disciplinare con il punteggio massimo di 100 punti da ripartire in 30 punti per l’offerta economica e 70 punti per quella tecnica.
Le offerte venivano presentate solamente dalla ricorrente e dalla controinteressata che vedeva attribuirsi il punteggio di 95,75 a fronte di punti 88,67 assegnati alla ricorrente.
La ricorrente faceva istanza di accesso agli atti e dalla verifica dell’offerta della controinteressata, dei verbali delle operazioni di gara e del Disciplinare, riscontrava ragioni di illegittimità per le quali presentava il presente ricorso.
Il primo motivo lamenta la mancata esclusione della controinteressata per la violazione degli artt. 3 e 35 del Disciplinare.
L’art. 35, comma 2, del Disciplinare prevede che «Il trattamento dei dati da parte dell’O.E. aggiudicatario deve rispondere all’attuale normativa sul trattamento dei dati sensibili: Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016 (GDPR). Dovrà inoltre essere conforme alla legislazione nazionale in materia di sicurezza dei dati e protezione vigente ed in fase di emissione”.
Le modalità di collegamento proposte nel progetto informatico di Astra sono in contrasto con la normativa sul trattamento dei dati personali per l’utilizzo di cd. “cavi a Y” che costituiscono una tecnologia obsoleta ed insicura di acquisizione dei dati; i cavi vanno a inserirsi nell’ambito di un collegamento informatico esistente tra uno strumento diagnostico e il gestionale del laboratorio con lo scopo di captare, nel flusso dei dati prodotti dalla strumentazione, quelli relativi al controllo di qualità. Ma tale metodica consente di accedere senza mandato e a insaputa del paziente a un gran numero di informazioni sensibili le quali vengono dunque esposte alla visibilità e alla manipolazione da parte del sistema informatico di Astra, terzo rispetto al sistema diagnostico e gestionale di laboratorio.
Questo metodo contrasta con le previsioni europee e nazionali in tema di protezione dei dati personali in ambito sanitario per le quali qualunque trattamento dei dati personali per cd. finalità di cura debba essere effettuato sotto la responsabilità di un professionista soggetto al segreto professionale o da altra persona comunque soggetta all’obbligo di segretezza e l’effettuazione di controlli di qualità non rientra tra le specifiche finalità di cura che legittimano il trattamento dei dati relativi alla salute.
Il secondo motivo contesta la mancata esclusione di Astra, nonostante la violazione del divieto di fornitura in sconto merce di cui all’art. 4, par. b, e 19 ultima parte, del Disciplinare con violazione del principio di par condicio e del divieto di abuso dei mezzi giuridici.
Ai sensi dell’art. 4, par. b, del Disciplinare “Al fine di evitare fattori di confondimento nella valutazione economica comparativa non potranno essere presentate offerte che comportino la fornitura di prodotti in sconto merce”; nell’art. 19, ultimo comma si precisa che “Non saranno accettate offerte incomplete o condizionate e pertanto non si accettano proposte d’offerta in sconto merce”.
Nonostante le chiare indicazioni escludenti della lex specialis, per la gestione del controllo di qualità, Astra ha fornito in sconto merce due pc e due software, vale a dire due prodotti ai quali corrisponde un valore di listino.
Il terzo motivo eccepisce il difetto di istruttoria e di motivazione in punto di offerta pari a zero (sconto merce) con violazione della disciplina sulle offerte anomale art. 97, comma 3, D.lgs. 50/2016.
Dalla delibera d’aggiudicazione e non risulta che la stazione appaltante abbia effettuato alcuna specifica valutazione sotto il profilo della profittabilità generale dell’offerta, da parte di Astra, dei prodotti in sconto merce, al fine di accertare che la stessa non avesse alterato la competizione tra i concorrenti influendo in modo deteriore sulla valutazione delle offerte avversarie.
Il quarto motivo riguarda la violazione dell’art. 3, comma 3, del Disciplinare per la mancata esclusione di Astra nonostante abbia proposto la fornitura di prodotti non già compiutamente immessi sul mercato.
La ricorrente sostiene che il sistema offerto dalla controinteressata Astra non sia ancora sul mercato, poiché per alcuni aspetti risulterebbe ancora soggetto a studio di fattibilità, mentre per altri sarebbe tuttora in fase di configurazione.
Il quinto motivo attiene alla mancata esclusione di Astra perché la sua offerta tecnica è priva di una ulteriore serie significativa di requisiti minimi espressamente previsti dal Capitolato tecnico.
Vi sarebbe la carenza di un requisito minimo dei campioni di controllo: “Almeno due livelli di concentrazione per ogni tipologia di controllo” per il controllo dell’analita HbS, poiché il prodotto cod. 13183 ha un solo livello.
Inoltre la ricorrente lamenta la non corrispondenza di taluni controlli di Astra rispetto agli strumenti analitici usati presso l’AUSL oltre alla difformità dell’offerta rispetto al requisito indicato dal § 2.3, n. 4 del capitolato.
Il sesto motivo contesta l’illegittima valutazione delle offerte tecniche delle due società con violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, logicità, congruità, ragionevolezza.
In riferimento al criterio 3.1, “Progetto CQI le motivazioni del differente punteggio attribuito appaiono del tutto illogiche e contraddittorie perché la commissione non ha tenuto affatto conto di quell’aspetto del requisito (cioè “massimo contenimento del rischio di errore in fase di refertazione e ottimizzazione delle procedure di controllo”) che era espressamente indicato nel capitolato come elemento premiale.
In riferimento al criterio 3.3 “Programmi ed elaborazioni” la differenza del punteggio assegnato è fondata sul fatto che il software ed il database di Astra sono web based, ovvero non residenti, mentre quelli di Bio-Rad sono residenti, ma il capitolato li prevedeva. “in alternativa” e quindi non è chiaro perché la ricorrente sia stata penalizzata ( 10 punti ad Astra e 2 a Bio-Rad per avere proposto soluzioni previste in alternativa.
Analoghe contestazioni venivano formulate sulla valutazione dei dati forniti dalle procedure di CQI offerte effettuata considerando i seguenti fattori: completezza, sintesi, immediatezza, regole, traguardi analitici, note, report ispettivo. Ulteriori censure sull’attribuzione dei punteggi venivano formulate sul criterio 4 “Assistenza”.
Il settimo motivo denuncia l’errata attribuzione del punteggio per l’offerta economica di Astra a causa dell’errata applicazione della formula matematica.
L’ottavo motivo, formulato in subordine, contesta la formula matematica laddove sia interpretabile nel senso di non consentire l’attribuzione del punteggio massimo previsto dal Disciplinare all’offerta economica più vantaggiosa.
Il non motivo è relativo alla necessità che il presidente della commissione, avendo criticato ritardi nell’adempimento del contratto di fornitura e servizi in corso da parte della ricorrente, chiedendo oltretutto se fosse vero che la ricorrente avesse deciso di uscire dal mercato dei controlli di qualità, avrebbe dovuto astenersi dal partecipare ai lavori.
Si costituivano in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna e di Astra Formedic S.r.l. che chiedevano il rigetto del ricorso eccependo l’inammissibilità di molte censure perché esclusivamente di merito.
Il ricorso è infondato e le eccezioni non precludendo l’ammissibilità complessiva del ricorso saranno esaminate caso per caso.
Il primo motivo si fonda su una supposta violazione della privacy che deriverebbe dall’utilizzazione di uno strumento singolo stand-alone via lettura file di log.
A prescindere dalla considerazione della ASL che una lesione effettiva della privacy è astrattamente ipotizzabile solo da parte di un soggetto che abbia già iniziato l’esecuzione contrattuale, il capitolato prevedeva al § 2.2, che “Il software per la gestione dati del controllo di qualità deve essere interfacciabile al LIS di laboratorio e/o al middleware di settore e/o direttamente all’analizzatore per velocizzare ed automatizzare il passaggio dei dati di controllo e consentirne la rintracciabilità anche storica sul supporto informatico. Si richiede di realizzare in ogni laboratorio un livello di connettività tale da eliminare al massimo l’immissione manuale dei dati del CQI”.
Erano, di conseguenza, contemplate diverse tipologie di interfacciamenti e la controinteressata
ha offerto diverse soluzioni opzionali per consentire una scelta dell’AUSL, secondo le sue esigenze.
Al momento della realizzazione del progetto di monitoraggio della qualità analitica, l’Amministrazione indicherà le scelte dovute con un’analisi dei trattamenti informatici necessari anche per il rispetto della privacy.
La censura è, quindi, prematura non essendosi allo stato verificata alcuna violazione della disciplina a tutela della privacy. Peraltro le strumentazioni esistenti nella AUSL e quelle in via di approvvigionamento che eseguono controlli di qualità non utilizzeranno le modalità di trasmissione dei dati del tipo che, secondo la ricorrente, sarebbero in contrasto con la tutela della riservatezza dei dati.
Il secondo motivo contesta lo sconto merce praticato dalla controinteressata, ma il divieto su tale modalità dell’offerta riguardava solamente il punto 1 dell’offerta economica cioè reattivi e materiali di consumo, come si ricava dalla lettura dell’art. 4 del Disciplinare che contiene l’indicazione del divieto al punto b) che riguarda l’offerta per reattivi e materiali di consumo. Il riferimento all’art. 19 del disciplinare è generico ed evidentemente non può essere inteso in modo più esteso di quanto indicato nel precedente art. 4.
Trattandosi di una clausola di esclusione l’interpretazione deve essere strettamente letterale, anche alla luce dell’art. 83, comma 8, D.lgs. 50/2016 sul divieto di creazione di clausole di esclusione al di là dei divieti previsti dal codice appalti o da altre disposizioni di legge.
Il terzo motivo lamenta la mancanza di una specifica e puntuale valutazione da parte della stazione appaltante della complessiva congruità dell’offerta in termini di anomalia a causa dell’offerta di prodotti in sconto merce.
L’offerta della controinteressata è stata sottoposta a controllo di congruità e le sue giustificazioni esaminate dal RUP e dalla Commissione giudicatrice con giudizio finale positivo perché ritenute affidabili e remunerative tanto da garantire una regolare esecuzione del contratto.
E’ notorio che sul punto l’obbligo di una motivazione analitica sussiste nel caso il giudizio conclusivo sia negativo per l’aggiudicatario provvisorio: peraltro il costo dei beni offerti in sconto merce è irrisorio rispetto al prospettato margine di utile tanto da non compromettere la profittabilità dell’offerta.
La quarta censura sottolinea che il sistema offerto dalla controinteressata non sia ancora sul mercato, poiché per alcuni aspetti risulterebbe ancora soggetto a studio di fattibilità.
In realtà il software che avrebbe tali caratteristiche è quello relativo agli aggiornamenti soggetti a futura evoluzione tecnologica del prodotto offerto che è pacificamente presente sul mercato e, come tale, è stato valutato ammissibile; sul punto era il disciplinare a richiedere che, al fine di limitare l’obsolescenza dei sistemi, l’aggiudicatario garantirà nella vigenza del contratto l’aggiornamento del software con modalità concordate con l’Amministrazione.
Il quinto motivo si riferisce alla mancanza del requisito minimo di almeno due livelli di concentrazione per ogni tipologia di controllo dei campioni di controllo.
Ma la richiesta del capitolato non si riferisce ad ogni singolo analita bensì ad ogni tipologia di controllo e la modalità proposta dalla controinteressata include una tipologia di controllo per emoglobina F (HbF), emoglobina A2 (HbA2) ed emoglobina S (HbS), disponibile in due liquidi distinti cosicchè le frazioni dell’emoglobina hanno almeno due livelli di concentrazione, benché per l’analita HbS il livello sia uno solo. Attualmente sul mercato non vi sono prodotti che consentano due livelli di concentrazione per HbS tanto che anche l’offerta della ricorrente non soddisfa tale parametro.
Inoltre la ricorrente ha fondato la restante parte della censura sull’asserita mancanza, nei prodotti offerti dalla controinteressata, di valori per i metodi e per le strumentazioni principali presenti in commercio in alcuni casi, mentre in altri si lamenta che i prodotti forniti contengono solo un riferimento ai metodi, ma nessuna indicazione circa le strumentazioni.
Si tratta di una censura che si addentra in questioni molto tecniche che attengono al merito della qualificazione dell’offerta tecnica da parte della Commissione e che non possono essere oggetto di valutazione da parte del Collegio che sconfinerebbe altrimenti dai poteri che il codice gli assegna.
Il sesto motivo disapprova i punteggi assegnati per alcune voci all’aggiudicataria con valutazioni che impingono nel merito: si esamini a riprova di ciò il primo esempio di tale attribuzioni di punteggio asseritamente erronea.
Per il criterio 3.1, Progetto CQI, il Capitolato tecnico dispone che “Sarà valutato positivamente il progetto più rispondente alle necessità dei Laboratori della Azienda USL Romagna (LRIF e LRR) e che offra maggiori fattori di innovazione come ad esempio la migliore interazione informatica tra software fornito e LIS/Middleware di settore finalizzata al massimo contenimento del rischio di errore in fase di refertazione e ottimizzazione delle procedure di controllo”.
La Commissione ha valutato l’offerta della controinteressata affermando che contiene “ottimi spunti d’innovazione”, anche se “non sono descritti elementi finalizzati al contenimento del rischio di errore in fase di refertazione”; per l’offerta della ricorrente ha precisato che presenti: “minimi spunti d’innovazione”, anche se si riconosce che “Sono descritti due software integrativi finalizzati al contenimento del rischio di errore in fase di refertazione e all’ottimizzazione delle procedure di controllo”. La differenza di punteggio assegnato è pari a 1,5 ( 8,5 Astra, 7 Bio-Rad ).
Tale differenza per la ricorrente non sarebbe giustificata perché la commissione non ha tenuto affatto conto del requisito del massimo contenimento del rischio di errore in fase di refertazione e ottimizzazione delle procedure di controllo che era espressamente indicato nel capitolato come elemento premiale.
E’ indiscutibile che siamo di fronte ad una censura di merito ed analoghe considerazioni si potrebbero ripetere per gli altri punteggi contestati: il motivo è conseguentemente inammissibile.
Il settimo e l’ottavo motivo contestano la valutazione dell’offerta economica della controinteressata a causa di un’errata applicazione della formula matematici che in via subordinata viene contestata.
La formula in questione prevede che il punteggio da attribuire ad ogni offerta derivi dal rapporto tra la percentuale di ribasso di quell’offerta e la migliore percentuale di ribasso in gara elevato secondo un indice fisso che nel caso di specie era pari a 0,2. In virtù dell’applicazione della formula la ricorrente ha ottenuto il punteggio massimo avendo presentato il ribasso più elevato, mentre la controinteressata anziché il coefficiente 1 come la migliore offerta ha conseguito il coefficiente 0,4662900188 che elevato alla 0,2 ha dato come risultato finale 0,8584820597.
Pertanto se il valore 1 comportava l’attribuzione di 30 punti, 0,8584820597 era equiparabile a punti 25,75. Non vi è nessun errore nell’applicazione della formula.
La censura subordinata sulla legittimità della formula approda ad esiti paradossali: essa sarebbe interpretabile nel senso di non consentire l’attribuzione del punteggio massimo previsto dal Disciplinare all’offerta economica più vantaggiosa, ma la circostanza è smentita dal fatto che la Commissione ha attribuito alla ricorrente il massimo punteggio per l’offerta economica.
L’equivoco nasce dall’aver ritenuto la ricorrente il coefficiente alfa un moltiplicatore e non un esponente.
Il nono motivo intravede un’illegittima mancata astensione da parte del presidente della Commissione che nella sua qualità di Direttore del Dipartimento Anatomia Patologica, Medicina Trasfusionale e di Laboratorio nonché il Direttore dell’Unità Operativa Patologia Clinica – Laboratorio Unico dell’AUSL della Romagna, avrebbe segnalato problemi, richiedendo interventi per la loro soluzione da parte della ricorrente in relazione ad altra fornitura.
Si tratta di una circostanza che non ha fatto nascere alcuna questione anche solo di opportunità tale da dover indurre il presidente ad astenersi poiché si tratta di un intervento che rientrava tra i doveri connessi alla sua funzione ed oltretutto in assenza di un giudizio critico sulla ricorrente.
Si tratta di un motivo di ricorso che appare evidentemente strumentale tale è la sua infondatezza.
Il rigetto del ricorso comporta la condanna alle spese secondo il principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di giudizio che liquida in € 4.000 oltre accessori per ciascuna delle parti resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Di Nunzio, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore
